Dans certains cas, le repreneur d’une activité n’est autre qu’un salarié. Ce type de transmission est loin d’être anecdotique et est même une solution encouragée par le législateur. Quels sont les modes de transmission possibles ? Avec quelles conséquences fiscales ? Réponses avec Eric Gergès, avocat associé du cabinet Oratio Avocats.
Eric Gergès : Ce type de transmission présente des avantages pour les deux parties. Le dirigeant peut s’épargner la recherche d’un repreneur et son travail de transfert des compétences et d’accompagnement s’en trouve également allégé. Du côté des salariés, leurs emplois sont sauvegardés et ils deviennent acteurs de leur activité, avec des opportunités d’évolution et de développement qui peuvent aboutir à de très belles histoires.
Il est également judicieux dans une société d’imaginer une transmission partielle comme une étape préalable à une transmission totale aux salariés qui se découvriront alors une âme d’entrepreneur.
Il est intéressant de constater que l’idée d’une reprise de l’activité par les salariés est assez ancienne, mais toujours d’actualité : plusieurs textes sont venus imposer au dirigeant des obligations d’information au profit de ses salariés de manière à leur donner la possibilité de se positionner avec une offre de reprise.
Ainsi, la loi no 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, complété ensuite prévoit une procédure de sensibilisation des salariés à la reprise d’entreprise dans les dans les sociétés commerciales de moins de 250 salariés.
Cette même loi a mis en place un dispositif d’information des salariés en cas de projet de vente de l’entreprise ou de cession de contrôle de la société employeur, afin d’offrir aux salariés de l’entreprise la possibilité de présenter une offre d’acquisition. La procédure diffère selon la taille de l’entreprise. L’obligation insérée dans le code de commerce, est préalable à la vente et doit être anticipée d’au moins deux mois avant la date de la vente prévue, ce qui pose souvent un problème pratique dans les petites entreprises qui peuvent trouver préjudiciable d’informer les salariés alors que le projet de vente n’est pas abouti. Le délai de réflexion des salariés s’ils ne répondent pas plus tôt est de deux mois ; Le droit octroyé aux salariés n’est pas un droit de préférence mais simplement le droit de proposer une offre qui peut être rejetée librement par les vendeurs souvent déjà engagés auprès d’un acquéreur lorsqu’ils engagent la procédure d’interrogation des salariés. Le projet de loi de simplification de la vie économique déposée devant le Sénat le 24 avril 2024 prévoit de réduire ce délai à un mois au lieu de deux dans les entreprises de moins de 50 salariés et abaisser la sanction du défaut d’information qui est une amende civile de 2% à 0,5%
Peut on transmettre aux salariés de façon partielle ou progressive ?
Eric Gergès : La transmission aux salariés peut être partielle notamment lorsque l’entreprise est exploitée sous forme de société.
L’ouverture du capital aux salariés peut ainsi être fondée sur des techniques spécifiques de l’actionnariat salariés qui invitent à ouvrir le capital aux salariés généralement à titre minoritaire, pour aligner les intérêts des salariés et ceux des autres associés. Sans rentrer dans le détail de la matière on peut citer les attributions gratuites d’actions, dont les plafonds ont été récemment augmentés par la loi sur le partage de valeur, les augmentations de capital réservées aux adhérents d’un plan d’épargne entreprise (PEE), ou les bons de souscriptions de parts de créateur d’entreprise (BSPCE). Ces techniques qui procurent aux salariés des avantages capitalistiques dans la société qui les emploie devraient s’assimiler à des avantages en nature, toutefois un cadre fiscal et social particulier allège les couts pour inciter l’employeur et les salariés à tenter l’aventure de partage de valeur.
En dehors des techniques spécifiquement encadrées par les textes sur l’épargne salariale on peut associer les salariés au moyen des techniques ouvertes à toutes personnes : options ou promesse d’achat, souscription au capital social, cession de titres par vente voire par donation.
Le terme management package est d’ailleurs employé pour désigner les accessoires de la rémunération classique d’un salarié, souvent de cadre, qui ouvrent des opportunités de détention du capital de la société ou du groupe qui les emploie. Si le lien avec le contrat de travail est évident mieux vaudra se placer dans les mécanismes de l’épargne salariale pour éviter que les avantages procurés par des décotes à l’entrée au capital où des gains fixés en partie en fonction de l’activité salariés à sa sortie qui se retrouvent qualifiés d’accessoires de la rémunération sans les allégements prévus par les textes sur l’épargne salariale. Il existe de nombreux redressements en la matière.
ON ; Si l’on écarte l’association minoritaire des salariés pour examiner la cession de contrôle totale de l’entreprise
Il faut avoir en tête qu’il n’y a pas une seule et unique façon de transmettre son entreprise à ses salariés. Cela va dépendre de la forme de l’activité : transmettez-vous un fonds de commerce, une entreprise individuelle ou une société ? Les mécanismes et formalités ne seront pas les mêmes. Est-ce une transmission à titre onéreux ou à titre gratuit ? Vos salariés ont-ils le financement nécessaire ? La transmission est-elle totale, partielle ou progressive. L’ancien employeur reste-il pendant un temps en partenaire ? Ce sont des questions qui devront être posées pour trouver la solution la plus adaptée.
Eric Gergès : Plusieurs mécanisme peuvent s’appliquer.
Si la vente concerne une entreprise individuelle, l’acheteur peut être un salarié en entreprise individuelle ou des salariés se regroupant dans une société de rachat. Les droits de mutation dus pour l’achat d’une entreprise individuelle peuvent être allégés sous certaines conditions lorsque le rachat est effectué par des salariés (article 732 ter du CGI).
Lorsque l’achat porte sur une société, il y a achat des titres formant le capital de la société.
Si l’achat de titres d’une société soumise à l’impôt société se réalise à titre individuel par un ou plusieurs salariés on aura généralement une impasse financière lorsque la valeur de la société est significative, et qu’un emprunt est mis en place pour régler le prix. En effet les prêts de reprise d’entreprise sont souvent d’une durée de sept ans qui impose de faire face à des échéances de remboursement significatives. Si les échéances d’emprunt doivent être assumées à titre personnel sur des revenus il faudra intégrer la déperdition de revenus ne pouvant pas être affecté aux remboursement de l’emprunt en raison d’une part de l’impôt sur les bénéfices à réaliser par la société dont les titres ont été acquis et l’impôt et des contributions sociales ou charges sociales sur les revenus retirés par les personnes physiques qui ont acquis les titres de la société puisque les échéances d’emprunt à assumer ne sont pas une dépenses déductibles de son impôt sur le revenu de l’emprunteur . Le rachat par des fonds sur un PEA peut dans certaines circonstances alléger le fardeau du poids de l’impôt sur le revenu pour la personne physique qui acquiert mais uniquement dans des situations particulières et certaines limites.
Deux mécanismes peuvent alors s’envisager pour la reprise de titres de la société qui les emploie par des salariés. Selon le profil des salariés repreneurs, et leurs philosophie on peut examiner de passer par une société coopérative de production (Scop) ou lorsque les contraintes de la SCOP notamment en matière d’égalité ne correspondent pas au projet des repreneurs racheter les titres de la société via une holding.
Eric Gergès : Il s’agit d’une forme sociale issue de la loi no 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives de production. L’article 1er la définie comme étant formée par « des travailleurs de toutes catégories ou qualifications professionnelles, associés pour exercer en commun leurs professions dans une entreprise qu'ils gèrent directement ou par l'intermédiaire de mandataires désignés par eux et en leur sein ». Une Scop est nécessairement une SARL, une SAS ou une SA avec un capital social variable.
Les salariés doivent être majoritaires au capital de la SCOP et disposer de 65% des droits de vote, les dirigeants sont des élus salariés, le partage du profit est équitable pour les coopérateurs. Si les règles de la SCOP semblent adaptées aux projets des salariés repreneurs, et si les vendeurs acceptent de décaler le paiement de leurs titres, il est alors envisageable de transformer la société à reprendre en SCOP pour qu’elle rachète elle-même les titres des associés initiaux grâce à la constitution de réserves qui n’auront pas été amputées de façon significative par des impôts du fait des allégements dont bénéficient les SCOP.
. Un mécanisme particulier dit dispositif d’amorçage organisé par l’article 49 ter de la loi du 19 juillet 1978, décale ainsi de sept années la règle de majorité par les salariés de la SCOP du capital pour permettre le financement de la sortie des anciens propriétaires par les résultats accumulés par la SCOP qui procédera à l’issue du délai d’amorçage à une réduction de capital en contrepartie des titres des associés sortants. Le prix des parts des sortants fixés lors de la création de la SCOP s’accompagne pour les vendeurs d’une somme assimilable à un crédit vendeur.
Eric Gergès : En sa qualité de société commerciale, une Scop est soumise à l’impôt sur les sociétés au taux normal de 25 %. Cependant, sous réserve du dépôt d’un accord de participation, les bénéfices redistribués aux salariés et ceux mis en réserve sont exonérés d’impôt.
Notez également qu’une Scop n’est pas redevable de la cotisation foncière des entreprises (CFE).
Eric Gergès : La holding est une société de rachat des titres d’une société . Elle sera créée par les salariés avec un capital correspondant aux possibilités financières des salariés, et la société de rachat va emprunter le reste voire bénéficier d’un crédit vendeur des vendeurs.. Les échéances seront alors réglées par les dividendes distribués par la société exploitante, dividendes qui ne seront que très faiblement taxés par application d’un régime dit de société mère et filiales dès lors que la société rachetée et la société holding sont soumise à l’impôt société. Ainsi contrairement à la situation d’un rachat personnelle ou les dividendes supportent l’impôt et atténue la capacité de remboursement, le mécanisme de la société holding permet d’utiliser la quasi-totalité des dividendes pour assumer les échéances de remboursements. L’option pour l’intégration fiscale qui permettra schématiquement d’imputer les charges de la société holding sur un résultat cumulé entre la société holding et la filiale et réduire encore plus la partie du dividende susceptible d’être taxé pourra utilement compléter le schéma.
Eric Gergès : Il est tout à fait possible de consentir une donation aux salariés de son entreprise individuelle, de son fonds de commerce ou de sa société.
Le principal obstacle est ici le montant de l’impôt dû sur ce type d’opération. Si l’on suppose que le dirigeant donateur n’a aucun lien de parenté avec le ou les salariés, les droits de mutation à verser à l’administration fiscale seront équivalents à 60 % de la valeur de l’entreprise. Trois mécanismes permettent de tempérer cette imposition : le pacte Dutreil, la transmission avant 70 ans si elle a lieu en pleine propriété et l’exonération spécifique aux salariés.
Concernant le pacte Dutreil, il s’agit d’un dispositif qui permet de bénéficier d’une exonération des droits de donation à hauteur de 75 % de la valeur de l’entreprise transmise. Autrement dit, l’impôt n’est calculé que sur 25 % de la valeur donnée. Cette exonération partielle est applicable sous réserve du respect de certaines conditions stricte conditions .Le pacte Dutreil est l’outil privilégié de toute transmission d’entreprise à titre gratuit non suivie d’une revente rapide.
L’avantage est réservé (i)aux entreprises avec une activité prépondérante industrielle, et/ou commerciale et/ou artisanale ou libérale avec quelques aménagements pour les sociétés holdings (ii) pour lesquelles sera pris un engagement de maintien de la direction, selon le cas par le dirigeant actuel ou le bénéficiaire de la transmission et (iii) de conservation de l’entreprise ou d’un pourcentage significatif des titres si l’exploitation est sous forme de société. (iv) Celui qui donne devra avoir une certaine antériorité dans la détention des titres de la société dont les titres sont objet de la donation ou de l’entreprise, le principe est l’antériorité de deux ans avec certains aménagements.
Pour les sociétés, et dans certaines hypothèses dont celle de la transmission aux salariés non-héritiers de celui qui donne, qui nous intéresse il sera nécessaire de prendre un engagement formel de conservation dit collectif des titres (ou partie significative de ceux-ci) de deux ans éventuellement prolongeable jusqu’à la donation qui doit s’effectuer en cours d’engagement collectif si elle intervient après les deux ans. La donation peut toutefois intervenir très rapidement après la signature de l’engagement collectif de conservation, il y a alors obligation pour les bénéficiaires de la donation de poursuivre l’engagement collectif jusqu’au terme de deux ans pour ensuite débuter un engagement individuel de conservation de 4 ans. Le ou les salariés bénéficiaires de la donation devront en outre s’engager à occuper un poste de dirigeants pendant au moins trois ans.
Il faut ensuite être vigilant sur toutes les opérations touchant à la propriété de l’entreprise transmises avec le bénéfice des réductions de droits jusqu’au terme des engagements de conservation de la direction et de l’entreprise ou des titres formant son capital social.
Il faut noter qu’il est possible de conjuguer une donation pour partie des titres d’une société avec les allégements ci-dessus avec une opération de rachat de titres non couverts par l’engagement de conservation collectif non expiré avec le cas échéant par constitution d’une société holding à laquelle pourrait être apportées, pour former le capital social, les titres donnés avec sous certaines conditions absence de remise en cause de l’engagement de conservation s’il est encore en cours.
Un audit préalable de la situation, des objectifs est nécessaire pour prendre les bonnes options ouvertes dans le choix des engagements à souscrire.
Eric Gergès : Si le donateur a moins de 70 ans au moment de la transmission, et que la transmission répond aux conditions prévues pour bénéficier des abattements prévus par le pacte Dutreil, une réduction supplémentaire de 50 % des droits de mutation s'applique sur la part taxable de la donation de l’entreprise en pleine propriété . . Cette réduction est cumulable avec le pacte Dutreil. Ainsi le droit de 60% en cas de transmission à des salariés sans lien de parenté sera ramené à 25% de son montant soit 15% sera réduit de moitié pour s’élever à 7,5%.
Eric Gergès : Tout à fait. Il existe bien un mécanisme propre à la donation d’une entreprise aux salariés. Il consiste en un abattement de 500 000 € sur le montant de la donation sous réserve de réunir les conditions suivantes.
D’abord, s’il a acquis l’entreprise, le fonds de commerce ou les titres de société à titre onéreux, le dirigeant doit les avoir détenus pendant au moins 2 ans. De la même manière que dans le cadre d’un pacte Dutreil, cette condition ne s’applique pas en cas de création ou d’acquisition à titre gratuit.
Ensuite, les salariés bénéficiaires de la donation doivent être soit en apprentissage soit en CDI depuis au moins 2 ans, et doivent travailler à temps plein.
Enfin, les donataires doivent assurer la direction de l’entreprise pendant au moins 5 ans.
Toutefois, ce dispositif ne se cumule ni avec le pacte Dutreil ni avec la réduction applicable aux transmissions réalisées par le dirigeant de moins de 70 ans.
Notons que le législateur encourage cette voie de transmission puisque la loi de finances pour 2024 (no 2023-1322) du 29 décembre 2023 a revalorisé cet abattement, pour le porter de 300 000 € à 500 000 €.
Pour finir, j’attire l’attention des dirigeants voulant donner leur entreprise : faites-vous accompagner par un professionnel du droit car cet acte généreux est aussi un acte de « dépouillement » qui peut avoir des implications en matière successorale, notamment si vous avez des enfants ou un conjoint. Notre cabinet a développé une expertise sur ces sujets de transmission d’entreprises et sese tient à votre disposition pour vous conseiller et vous accompagner au mieux dans votre projet.
Sources :
Loi no 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire
Loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques
Décret no 2016-2 du 4 janvier 2016 relatif à l'information triennale des salariés prévue par l'article 18 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire
Loi no 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives de production
Loi no 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération
Article 1456 du Code général des impôts
Article 787 B du Code général des impôts
Article 787 C du Code général des impôts
Article 790 A du Code général des impôts
Loi no 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024 (article 22)
Eric Gergès
Avocat associé
e.gerges@oratio-avocats.com
