Influenceurs : zoom sur les nouvelles obligations et interdictions à respecter depuis la loi du 9 juin 2023 !

Qui de l’œuf ou de la poule ?

Qui des marketeurs ou des influenceurs ont grandement impacté leurs activités réciproques ?
Qui a pris le parti de surfer sur les nouveaux modes de communication qui inondent notre quotidien pour en tirer un profit qui peut être colossal ?
Quoi qu’il en soit, le marché est, à ce point, florissant qu’il peut donner lieu à des abus notoires.
Les recommandations émises au profit de tel produit ou service n’émanent pas nécessairement de professionnels avisés, outre qu’elles peuvent s’adresser à un public (mineurs, personnes fragiles…) qui n’est pas nécessairement aguerri aux messages qu’il reçoit.
Qui plus est, les influenceurs eux-mêmes, séduits par une certaine forme de notoriété, ne sont pas toujours conscients des responsabilités qui pourtant leur incombent et qui viennent d’être renforcées. La règlementation en vigueur, qu’elle ressorte du code de la consommation, de celui de la santé publique ou encore même du code pénal, n’était manifestement pas suffisante pour parer et sanctionner les déviances constatées.
Il convenait donc de consacrer à l’activité d’influence commerciale en ligne, une règlementation qui, à présent, lui est propre.

Deux séries de dispositions ont été adoptées à presque trois années d’intervalle

La première ressort de la Loi du 19 octobre 2020 « visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de 16 ans sur les plateformes en ligne ». Elle vise à responsabiliser tant les parents que lesdites plateformes et encadrer les activités de ces mineurs.
Ainsi, les responsables légaux sont-ils tenus, avant toute diffusion d’images en ligne, de requérir une autorisation administrative si l’activité de leurs enfants peut être assimilée à un travail, ou à formaliser une déclaration dans toute autre hypothèse. Ces mêmes parents sont tenus de consigner une partie des profits issus de l’activité de leur descendance afin de modérer l’éventuel attrait que peut représenter la promesse d’un gain immédiat.
Les enfants eux-mêmes doivent être informés, notamment par les plateformes en ligne, des dangers de l’exploitation de leur image et de la faculté qui leur est offerte, à tout moment, d’en solliciter le retrait.
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La seconde mesure législative est récente puisqu’il s’agit de la Loi du 9 juin 2023 « visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux ».
Loin de toute hypocrisie, il faut bien reconnaître que l’accès à ces réseaux, nonobstant des limites d’âge annoncées, est ouvert à tous.
Même s’il faut croire que les différents acteurs de ces partages en ligne sont animés des meilleures intentions, force est de constater que les dérives s’accumulent au risque de provoquer des conséquences dramatiques. Il était donc impérieux d’intervenir et de légiférer.

Prescrire c’est avant tout définir !

Avant de poser des principes, il convenait de déterminer ceux à qui ils allaient s’imposer. C’est chose faite.
La Loi nouvelle définit ainsi son champ d’application : Les personnes physiques ou morale qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique.
En d’autres termes, l’influenceur est qualifié comme tel s’il exerce une activité promotionnelle et s’il en est rétribué par une contrepartie financière (calculée sur les revenus publicitaires) ou des avantages en nature.
Il fait partie intégrante de stratégies de communication, il est rétribué de son exploitation et la Loi du 9 juin 2023 exige que le public le sache.
Ainsi, à l’instar de toute autre annonce publicitaire, les messages diffusés par un influenceur doivent porter la mention « publicité » ou « collaboration commerciale », de manière lisible et identifiable, sur l’image ou la vidéo, sous tous les formats et durant l’intégralité de la diffusion.
En d’autres termes, l’influenceur doit, expressément, signaler que sa communication procède d’une démarche publicitaire, outre que cette précision doit être incrustée sur toute la durée de sa diffusion.

De même, sont applicables à l’activité d’influence commerciale par voie électronique les dispositions telles que : 
- les allégations nutritionnelles et de santé portant sur des denrées alimentaires : la liste établie par un Règlement européen étant transposée à l’influence commerciale
- les informations sanitaires liées à la promotion de certains biens, afin d’éviter d’induire le consommateur en erreur, voire de l’exposer à un risque sur sa santé
- l’interdiction de mentionner des indications susceptibles d’être qualifiées de trompeuses… (cette liste n’étant pas exhaustive).

La finalité publicitaire de l’influence commerciale en ligne étant consacrée, sont interdites :
- la promotion de la fourniture de services d’investissement portant sur certains contrats financiers, de jetons ;
- la promotion de produits, procédés ou méthodes
et techniques présentés comme comparables ou substituables à des actes ou prescriptions thérapeutiques ; - la promotion encore de produits comportant de la nicotine, d’abonnements à des conseils ou pronostics sportifs, celle de jeux d’argent étant strictement encadrée ;
- les activités qui porteraient atteinte à un droit d’exploitation exclusive d’une manifestation sportive…
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Si les messages à finalité publicitaire sont réglementés, les images qui les portent le sont aussi.
Des études menées ont démontré que l’idéalisation de contenus sur des réseaux sociaux, plus que par tout autre biais de communication, générait des sentiments de frustration, d’isolement, voire de déprime.
De fait, les influenceurs, pour renforcer leur popularité, susciter l’envie, veillent à leur mise en scène.
Ils sont fréquemment amenés à sublimer leur présentation (ou être très fortement incités à le faire) pour renvoyer d’eux une image de beauté, de bonheur et d’équilibre, ce travail de l’image n’étant, jusqu’à présent, pas nécessairement perçu comme tel, notamment du jeune public.
La sublimation des uns pouvait conforter les autres dans leurs propres défauts, manques ou déboires.
Dès lors, dans un souci, tout à la fois d’harmonisation de la réglementation de la promotion publicitaire, mais aussi de protection, la Loi du 9 juin 2023 impose, maintenant, à tout influenceur qui publierait des images traitées pour modifier sa silhouette ou l’apparence de son visage, de faire figurer les mentions « images retouchées ».
De même, la production, par tous procédés d’intelligence artificielle, d’images représentant un visage ou une silhouette doit aussi être accompagnée de la mention « images virtuelles ».
L’agent de l’influenceur n’est pas en reste !
Il est, lui aussi, visé par une définition précise : L’activité d’agent d’influenceur consiste à représenter, à titre onéreux, les personnes physiques ou morales exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique […] avec des personnes physiques ou morales et, le cas échéant, leurs mandataires, dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque.

Les différents acteurs étant identifiés, la Loi spécifie les modalités contractuelles prévalant aux relations entre influenceurs, agents, voire annonceurs.
Ainsi, sous peine de nullité, les contrats les liant doivent porter mention de leur identité, les modalités de rétribution convenues et encore le rappel des textes en vigueur, ces prescriptions ayant explicitement comme finalité de faire porter sur tous les intervenants une responsabilité solidaire.

Pas de texte efficient sans sanction !

Clairement, la Loi du 9 juin 2023 affiche de grandes ambitions et tend à professionnaliser l’activité d’influenceur par voie électronique.
Les restrictions et prohibitions qui s’imposent à lui, mais aussi à son entourage, sont dénuées d’ambiguïté.
La lutte contre, notamment, les risques de manipulation commerciale et d’escroquerie en ligne est renforcée dans les écoles et établissements d’enseignement par des séances de formation à une utilisation responsable des outils numériques.
Les fournisseurs de services d’hébergement doivent mettre en place des mécanismes permettant à tout un chacun de dénoncer des contenus considérés comme illicites.
Enfin, le non-respect des prescriptions légales est sanctionné par des peines d’astreintes, d’amendes, voire d’emprisonnement, dont le quantum varie au visa de l’infraction consacrée.
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Indispensable et ambitieuse, on l’a dit, la Loi du 9 juin 2023 sera-t-elle efficace ?

L’avenir le dira et nous saurons en mesurer les impacts !
D’ores et déjà, elle pose comme impérieuse nécessité celle de protéger le public mais aussi de préserver les influenceurs eux-mêmes de dérives qui, parfois, leur échappent.
Plus que jamais, la contractualisation des relations entre les différents acteurs de l’influence commerciale doit faire l’objet d’une attention particulière afin de respecter les nouvelles normes en vigueur et de se prémunir contre d’éventuelles responsabilités encourues.
Au demeurant, en marge des dispositions qui viennent d’être citées, le contexte dans lequel un influenceur peut être amené à promouvoir des biens et services peut impacter son statut juridique.
Il convient ainsi, clairement, d’identifier la nature de ses interventions, selon qu’elles s’assimilent à du mannequinat, une collaboration salariée ou des prestations librement choisies et formalisées à la discrétion de son auteur.

L'ensemble de cet article est paru dans le numéro 96 du journal du management juridique.

Les informations indiquées dans cet article sont valables à la date de diffusion de celui-ci.

Anne-Laure LE BLOUC’H
Avocat associé
al.leblouch@oratio-avocats.com